Interpretação conforme a Constituição e seus limites: caso da ação direta de inconstitucionalidade por omissão n° 26

Abstract

No Brasil, o julgamento coletivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n° 26 e do Mandado de Injunção n° 4.733 trouxe inflada discussão acadêmica acerca dos efeitos jurídicos da decisão que criminalizou as condutas homotransfóbicas como crimes nos moldes dos diversos tipos penais elencados na Lei n° 7.716/1989. A discussão centra-se na possibilidade de o Supremo Tribunal Federal ter ultrapassado os limites de seu papel como legislador negativo ao decidir por criar dois novos tipos penais com fundamento em dar a Lei de Racismo interpretação conforme a Constituição. A interpretação conforme a Constituição, para a doutrina constitucional tradicional, trata-se de um princípio de interpretação da lei ordinária de acordo com a Constituição, sendo somente legítimo quando houver espaço de decisão aberto mediante uma pluralidade de propostas interpretativas possíveis. Noutra monta, sob a perspectiva jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o princípio em tela ganha outros contornos: é tratado como modalidade decisória de rechaço a qualquer interpretação em desconformidade com a atividade hermenêutica despendida pelo órgão com competência de jurisdição constitucional, equiparável a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Contudo, tanto para a doutrina como para a Suprema Corte, o limite da interpretação conforme a Constituição reside em preservar a vontade do legislador criador da lei ordinária, não a substituindo pela vontade do julgador, ou seja, não fazendo-se qualquer acréscimo de conteúdo normativo material pelo Poder Judiciário. Caso ultrapasse tais limites designados, tais decisões seriam consideradas como sentenças manipulativas de efeitos aditivos, estas advindas da doutrina italiana e que podem ser definidas como sentenças que modificam ou aditam normas submetidas à apreciação de órgão com competência jurisdicional para que, após passar sob o crivo do juízo de constitucionalidade, despontem em conformidade com a constituição. No julgamento coletivo, o STF, ao utilizar da interpretação conforme a Constituição para sanar a omissão legislativa da Lei n° 7.716/89, cumpriu com o papel de legislador negativo, bem como o de Guardião da Constituição e precursor da defesa das liberdades fundamentais ameaçadas da comunidade LGBTQIA+, já que, precipuamente, não há um acréscimo material à lei nem substituição da vontade do legislador pela do Poder Judiciário tendo em vista os mandados de incriminação dispostos nos incisos XLI e XLII do art. 5° da Constituição.