Uma análise (de)ontológica do direito: a moralidade que paira nos tribunais

Abstract

O presente trabalho pretende analisar decisões judiciais dos tribunais brasileiros – incluindo os superiores –, de forma qualitativa, para averiguar a existência de ativismo judicial nas práticas dos julgadores, isto é, suas concepções expressas, mediante fortes traços de discricionariedade. Para tanto, busca-se traçar a natureza normativa do Direito, a partir das teorias de Hans Kelsen, para revelar que, malgrado a importância do reconhecimento do Direito como norma, não foi possível traçar uma teoria da decisão que impedisse essa discricionariedade, o que se mostra evidente em outras teorias positivistas. Pontue-se que antes da análise de decisões, o trabalhou apontou a importância da autonomia do Direito como garantia do Estado Democrático, ao passo que evidenciou os agentes nocivos a este, tudo isso à luz da Crítica Hermenêutica do Direito, proposta por Lenio Luiz Streck. Sucedendo, traçouse as diretrizes de uma teoria da decisão que almeja encontrar respostas corretas, na medida em que impõe limites aos intérpretes. Por fim o trabalhou contou com a análise de oito decisões judicias, das mais variadas instâncias, coletadas bibliografias sobre a temática em questão, tendo como termo inicial o advento da Constituição de 1988, e que em algum momento apresentassem um forte conteúdo moral, para verificar que há uma recorrente aplicação da moral no caso concreto, em detrimento do Direito democraticamente posto.